Onterechte loonsanctie

De werkgever heeft bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer de plicht om het loon door te betalen gedurende de wachttijd van 104 weken. Wanneer de werknemer aan het einde van de wachttijd nog steeds arbeidsongeschikt is, kan hij een uitkering aanvragen op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Het UWV beoordeelt dan of werkgever en werknemer voldoende re-integratie-inspanningen hebben verricht om de werknemer weer in het arbeidsproces te laten instromen. Is dat niet het geval, dan legt het UWV de werkgever een zogenaamde loonsanctie op. Die sanctie houdt in dat de werkgever verplicht wordt het loon nog maximaal één jaar door te betalen.

De rechtbank heeft in een bijzonder geval het loonsanctiebesluit van het UWV vernietigd. De werknemer functioneerde sinds 2017 niet meer goed. De werknemer kwam afspraken niet na en werd snel boos als hij daarop werd aangesproken. In eerste instantie dacht de werkgever niet dat het disfunctioneren van de werknemer een medische oorzaak zou kunnen hebben. De werknemer ontkende dat ook. Omdat het functioneren van de werknemer verslechterde, is in oktober 2018 een beëindigingsovereenkomst gesloten met als einddatum 1 februari 2019. Omdat de werkgever zich afvroeg of het afwijkende gedrag van de werknemer een medische oorzaak had, heeft hij een medisch expertise-onderzoek laten uitvoeren door een psychiater. Uiteindelijk is de vaststellingsovereenkomst verscheurd en is de werknemer medio 2019 met terugwerkende kracht ziekgemeld per 6 maart 2017. Eind 2019 werd vastgesteld dat de werknemer lijdt aan Alzheimer, wat de medische oorzaak is geweest voor zijn disfunctioneren.

Volgens de rechtbank hadden de werkgever en de werknemer zich niet meer kunnen inspannen voor de re-integratie van de werknemer omdat zij niet wisten of konden weten wat de oorzaak van het disfunctioneren van de werknemer was. Daar komt bij dat de werknemer met terugwerkende kracht is ziekgemeld. Dat brengt volgens de rechtbank mee dat de re-integratie in een ander daglicht is komen staan. De rechtbank is van oordeel dat het UWV in dit geval ten onrechte een loonsanctie heeft opgelegd.

Verbod werkgever op gebruik mobiele telefoon op werkvloer

De minister van SZW heeft Kamervragen beantwoord over het verbod door een werkgever om mobiele telefoons op de werkvloer te gebruiken. Op basis van zijn instructierecht, dat is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, kan een werkgever het gebruik van mobiele telefoons of andere voorwerpen op de werkvloer verbieden. De bevoegdheid is eenzijdig, dat wil zeggen dat instemming van de werknemers niet nodig is. Wel dient een instructie redelijk en billijk te zijn.

Het verbod in kwestie is gegeven uit veiligheidsoverwegingen en betreft het gebruik van mobiele telefoons in een groot magazijn, waar met heftrucks en computergestuurde apparatuur wordt gewerkt. Onderlinge communicatie binnen het magazijn gebeurt met portofoons. Volgens de minister is het niet toestaan van mobiele telefoons in magazijnen uit veiligheidsoverwegingen gebruikelijk. Het verbod op het gebruik van mobiele telefoons betrof overigens een reeds langer bestaande instructie. De minister is van mening dat een dergelijke instructie niet per se onredelijk of onbillijk is.

Stage- of arbeidsovereenkomst?

Een arbeidsverhouding kwalificeert als arbeidsovereenkomst als is voldaan aan drie in het Burgerlijk Wetboek opgenomen criteria. De werknemer verricht persoonlijk arbeid, de werkgever betaalt loon en er is een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Bij de beoordeling van een arbeidsverhouding is niet beslissend welke juridische kwalificatie partijen zelf daaraan hebben gegeven, maar of de afgesproken rechten en verplichtingen, mede gelet op de feitelijke uitvoering daarvan, al dan niet voldoen aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst.

Een procedure bij de kantonrechter betrof de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst of van een stageovereenkomst. Voor het geval sprake was van een arbeidsovereenkomst was de vraag of de werkgever de overeenkomst in strijd met de wet heeft opgezegd. Een stageovereenkomst vertoont vaak kenmerken van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld omdat de noodzakelijke ervaring moet worden opgedaan door in het kader van de opleiding arbeid te verrichten die vergelijkbaar is met de arbeid van een gewone werknemer. Er wordt dan ook arbeid verricht in een gezagsverhouding en er wordt een stagevergoeding (loon) betaald. Bepalend voor het onderscheid is of de werkzaamheden in het belang van de opleiding worden verricht of dat het leveren van een bijdrage aan de verwezenlijking van het primaire doel van de onderneming voorop staat.

De arbeidsverhouding betrof een tandartsassistente in opleiding, die in het kader van de beroepsbegeleidende leerweg werkzaam was in een tandartspraktijk. Volgens de kantonrechter is een arbeidsovereenkomst overeengekomen. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd kwam naar voren dat de tandartsassistente zelfstandig balie- en schoonmaakwerkzaamheden verrichtte, bestellingen deed en afspraken maakte. De werkgever rekende bij het uitvoeren van de dagelijkse werkzaamheden op de assistente. Zij werd als vervanging ingezet bij afwezigheid van andere assistenten. Deze werkzaamheden waren niet in overwegende mate gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring in het kader van de opleiding.

De tandartspraktijk heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 21 oktober 2021 opgezegd tegen 1 november 2021. De assistente heeft berust in de opzegging. Daarmee is de arbeidsovereenkomst op 1 november 2021 geëindigd. De overeenkomst is oorspronkelijk aangegaan voor bepaalde tijd tot 31 juli 2021. Op die datum zou de overeenkomst van rechtswege eindigen. Partijen hebben mondeling overleg gevoerd over de verlenging van de overeenkomst na 31 juli 2021. Volgens de wet wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor ten hoogste een jaar op de vroegere voorwaarden voortgezet, als deze na het verstrijken van de bepaalde tijd wordt voortgezet zonder dat de werkgever de aanzegverplichtingen is nagekomen. De tandartspraktijk heeft niet uiterlijk een maand voor 31 juli 2021 de werkneemster schriftelijk geïnformeerd over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en onder welke voorwaarden. Dat betekent dat de onderhavige arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn voortgezet voor een jaar, dus tot 31 juli 2022. Een tussentijdse opzegmogelijkheid is niet overeengekomen. Dat betekent dat de tandartspraktijk de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn, zonder toestemming van het UWV en zonder instemming van de werkneemster heeft beëindigd.

De kantonrechter heeft de tandartspraktijk veroordeeld tot betaling van niet betaald salaris over de maanden september en oktober 2021, met een gematigde wettelijke verhoging van 10%. De tandartspraktijk is ook de transitievergoeding verschuldigd, inclusief wettelijke rente daarover vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Daarnaast moet de tandartspraktijk de wettelijke premies voor de werknemersverzekeringen afdragen vanaf het begin tot het einde van het dienstverband.

Omdat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, heeft de kantonrechter de tandartspraktijk veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ter grootte van drie maandsalarissen. De kantonrechter heeft het verzoek van de werkneemster om een billijke vergoeding afgewezen.

Werkneemster hoefde andere functie niet te accepteren

Een gemeente is in kort geding veroordeeld om een werkneemster binnen zeven dagen na de betekening van het vonnis haar gebruikelijke werkzaamheden te laten verrichten. De gemeente heeft tegen het kort geding vonnis spoedappel ingesteld. Na rappel van de advocaat van de werkneemster deelde de gemeente mee dat zij de werkneemster op een andere afdeling in wilde zetten. De werkneemster wenste niet mee te werken aan een functiewijziging en startte een nieuw kort geding.

De rechter in kort geding stelde vast dat partijen het erover eens waren dat de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevatte. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2008 volgt dat bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding een werknemer instemmen met een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst als aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet sprake zijn van gewijzigde omstandigheden waarin de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden om een wijziging van de arbeidsvoorwaarden voor te stellen. Ten tweede dient de werkgever een redelijk voorstel te doen, waarvan ten derde de aanvaarding gezien de omstandigheden in redelijkheid van de werknemer kan worden verlangd.

Volgens de rechter is niet aan de voorwaarden uit het arrest voldaan, omdat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden die aanleiding gaven om een wijzigingsvoorstel te doen. De stelling van de gemeente dat de relatie met de collega’s op de afdeling teveel beschadigd is om deze te kunnen herstellen, is in het vonnis van de eerdere procedure al afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing. Waar eerder is geoordeeld dat de gemeente geen redelijke en voldoende zwaarwegende grond had om de werkneemster niet meer toe te laten tot haar werk, kan op basis van hetzelfde feitencomplex evenmin worden geoordeeld dat die omstandigheden een wijzigingsvoorstel kunnen rechtvaardigen. De rechter erkende dat de arbeidsverhouding sterk onder druk stond, maar dat maakt niet dat de gemeente de werkneemster de kans op herstel daarvan niet meer hoeft te bieden. De gestelde verstoorde verhoudingen waren niet enkel aan de werkneemster te wijten, aangezien ook de gemeente heeft bijgedragen aan het escaleren van de situatie.

De rechter in kort geding is van oordeel dat de gemeente de werkneemster ten onrechte eenzijdig een functiewijziging heeft opgelegd en dat de werkneemster recht op terugkeer in haar functie heeft. De vordering tot wedertewerkstelling is toegewezen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag of gedeelte daarvan, met een maximum van € 100.000.

Denk aan de verplichte RI&E

De Arbowet bepaalt dat de werkgever moet zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van zijn werknemers en verplicht de werkgever om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. De werkgever moet het arbeidsomstandighedenbeleid regelmatig toetsen aan de ervaringen die daarmee zijn opgedaan en zo nodig de op dat beleid gebaseerde maatregelen aanpassen. Onderdeel van het arbeidsomstandighedenbeleid is een inventarisatie en evaluatie van de risico's die voor de werknemers aan de arbeid zijn verbonden. De werkgever moet deze risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E) schriftelijk vastleggen. De RI&E moet naast een beschrijving van de gevaren ook de risicobeperkende maatregelen bevatten die de werkgever neemt. De RI&E is een dynamisch geheel, dat wil zeggen dat deze wordt aangepast zo dikwijls als de daarmee opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden daartoe aanleiding geven.

Een voorbeeld van een omstandigheid die noopt tot aanpassing van de RI&E is de invoering van hybride of thuiswerken.

RI&E

Voor het opstellen van de RI&E zijn instrumenten ontwikkeld door brancheorganisaties. Deze zijn afgestemd op veel voorkomende risico’s in de betreffende branche. Als alternatief kan gebruik gemaakt worden van het algemene mkb RI&E-instrument. Werkgevers, die voor in totaal niet meer dan 40 uur per week arbeid laten verrichten, kunnen gebruik maken van een verkorte versie van de RI&E, de checklist gezondheidsrisico’s. De werkgever moet de RI&E laten toetsen door een gecertificeerde persoon of arbodienst. De verplichte toetsing geldt niet voor de werkgever die niet meer dan 25 werknemers in dienst heeft, mits hij gebruik gemaakt heeft van een goedgekeurd RI&E-instrument.

Controle

De Inspectie SZW controleert op naleving van de Arbowetgeving. Onderdeel van die controle is de aanwezigheid van een RI&E met het bijbehorende plan van aanpak. Het ontbreken daarvan of het niet op orde hebben van de RI&E is een overtreding die kan worden beboet. De hoogte van de boete is afhankelijk van de grootte van het bedrijf. Het normbedrag voor het ontbreken van een RI&E is € 3.000. De op te leggen boete is een percentage van het normbedrag. Dat begint bij 10% voor werkgevers met 1 tot 4 werknemers en loopt op tot 100% bij 500 of meer werknemers.

Sabotage auto van klant garagebedrijf is reden voor ontslag op staande voet

Een werknemer kan zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn worden ontslagen als er een dringende reden voor het ontslag is. Als dringende redenen worden beschouwd daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of zich een dringende reden voordoet, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook als de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Een werkgever ontsloeg een automonteur omdat hij moedwillig een auto van een klant had gesaboteerd door de carterplug los te draaien waardoor de olie uit de motor is gelekt. Op camerabeelden van de werkgever was te zien dat de monteur, die aan de auto van de klant had gewerkt, deze naar de parkeerplaats had gereden. Er was geen oliespoor te zien van de werkplaats tot de plaats waar de auto werd ingeparkeerd. Daarna was op de camerabeelden te zien dat de monteur naar de auto liep en onder de auto een handeling verrichtte. Vervolgens was op de camerabeelden te zien dat de monteur zijn handen afveegde aan een poetsdoek voordat hij het pand binnenging. Toen de klant zijn auto startte, brandde het oliedruklampje en lag er een grote plas olie waar de auto stond. Volgens het hof stond voldoende vast dat de ontslagen monteur de carterplug heeft losgedraaid. Het hof overwoog dat er andere verklaringen mogelijk waren voor de olielekkage, maar daarvan is niet gebleken. Het hof is van oordeel dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. De moedwillige sabotage van een auto door een monteur is schadelijk voor de bedrijfsvoering van de werkgever. De aard en de ernst van de dringende reden afwegend tegen de persoonlijke omstandigheden van de monteur was naar het oordeel van het hof een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd.

Geen verjaring van loonvordering buitenlandse chauffeur

Op grond van het EU-recht is het verboden om verschil te maken in de behandeling van werknemers uit lidstaten van de EU voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden. Dat betekent dat het niet is toegestaan om werknemers uit andere lidstaten van de EU minder te betalen dan vergelijkbare werknemers uit eigen land. Het EU-recht schrijft voor dat werknemers een gelijkwaardige, doeltreffende en effectieve voorziening in rechte wordt geboden om hun vorderingen op grond van het EU-recht te effectueren. De lidstaten mogen een redelijke verjaringstermijnen hanteren, mits het daardoor niet moeilijk of onmogelijk wordt om de rechten die iemand aan een EU-regeling ontleent uit te oefenen.

De Nederlandse wet kent als hoofdregel een lange verjaringstermijn van 20 jaar. Daarnaast kent de wet korte verjaringstermijnen van vijf jaar, onder meer voor loonvorderingen. De korte verjaringstermijn gaat pas lopen als de schuldeiser bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat, als een schuldeiser onbekend is met zijn vorderingsrecht door toedoen van de schuldeiser, bijvoorbeeld omdat de schuldenaar het ontstaan van de schuld opzettelijk verborgen houdt voor de schuldeiser, de rechter een verjaringsverweer kan passeren. 

De kantonrechter oordeelde dat waar een werknemer zijn vordering wegens onderbetaling niet kan instellen door omstandigheden die aan de werkgever moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werkgever zich erop zou mogen beroepen dat de vijfjarige verjaringstermijn reeds is gaan lopen.

De kantonrechter kwam tot dit oordeel in een procedure van een Hongaarse vrachtwagenchauffeur, die in dienst was van een Nederlands transportbedrijf. De arbeidsovereenkomst van de chauffeur was wat betreft de salariëring innerlijk tegenstrijdig. Enerzijds werd een salaris van € 145 netto per gewerkte dag vermeld, terwijl ook was opgenomen dat de cao van toepassing is. Uit de cao volgde een andere salariëring. De oorspronkelijke arbeidsovereenkomst was enkel in de Nederlandse taal opgesteld, terwijl de chauffeur deze taal niet machtig is. De werkgever heeft de werknemer niet gewezen op zijn rechten uit hoofde van de cao. De kantonrechter rekende het de werkgever aan dat de chauffeur niet eerder op de hoogte was gebracht van zijn vorderingsrechten.

Met e-mailbericht is voldaan aan aanzegverplichting

Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor meer dan zes maanden geldt voor de werkgever bij het einde van die arbeidsovereenkomst een aanzegplicht. Deze plicht houdt in dat de werkgever de werknemer uiterlijk één maand voordat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt schriftelijk moet informeren over het al dan niet voortzetten van de overeenkomst. In het geval van voortzetting moet de werkgever meedelen onder welke voorwaarden hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. Als de werkgever de aanzegverplichting niet nakomt, is hij aan de werknemer een vergoeding gelijk aan één maandsalaris verschuldigd. Als de werkgever de aanzegverplichting niet tijdig is nagekomen, is hij een vergoeding naar rato verschuldigd. De werkgever hoeft niet te motiveren waarom hij de arbeidsovereenkomst wel of niet verlengt.

Volgens de kantonrechter heeft de werkgever met een e-mail aan een werkneemster, in vervolg op de mondelinge mededeling dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet, voldaan aan de aanzegverplichting. De e-mail was ruim een maand voor het aflopen van de arbeidsovereenkomst verstuurd. Bij de werkneemster kan na de ontvangst van de e-mail redelijkerwijs geen onzekerheid hebben bestaan over het wel of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst.

Controle e-mailverkeer werknemer is inbreuk op privacy

Een werknemer heeft recht op bescherming van zijn privacy. Dat recht geldt ook voor e-mailberichten die de werknemer heeft verstuurd vanaf de zakelijke werkplek van de werkgever. De werkgever kan de e-mailberichten van een werknemer alleen controleren als voor de werknemer kenbaar is dat zijn e-mailberichten kunnen worden gecontroleerd, bijvoorbeeld via een personeelsreglement of de arbeidsovereenkomst, er sprake is van een gerechtvaardigd doel en er voldaan is aan de proportionaliteitseis.

Een werkgever en een werknemer sloten een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de dienstbetrekking van de werknemer. Volgens deze overeenkomst was de werknemer met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werkzaamheden en betaalde de werkgever het salaris door tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft op de dag waarop de vaststellingsovereenkomst werd gesloten de zakelijke e-mails van de werknemer gecontroleerd, volgens de werkgever om een aantal dossiers te completeren.

Volgens Hof Den Bosch vormde dat een inbreuk op de privacy van de werknemer. Voor de werknemer was niet kenbaar dat zijn e-mailberichten konden worden gecontroleerd. Controle van die berichten door de werkgever is dan alleen toelaatbaar onder zodanige omstandigheden, dat het geen twijfel lijdt dat een gerechtvaardigd doel wordt gediend en dat is voldaan aan de proportionaliteitseis. In dit geval ontbrak een rechtvaardiging voor de inbreuk op de privacy van de werknemer. Het hof zag niet in waarom de werkgever niet om toestemming voor inzage van de e-mails heeft gevraagd aan de werknemer. De schending van de privacy opende de mogelijkheid van het vorderen van schadevergoeding. De werknemer slaagde er echter niet in aannemelijk te maken dat hij door de inbreuk schade had geleden.

Gezien het wettelijk stelsel van vergoeding van werkelijke schade voert het volgens het hof te ver om ook in dit geval een al dan niet symbolisch bedrag aan schadevergoeding toe te kennen.

Werknemer nam per direct ontslag

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hoeft niet de mogelijkheid van tussentijdse opzegging te bevatten. Als deze mogelijkheid ontbreekt, kan de werknemer alleen eerder opzeggen wanneer sprake is van een dringende reden.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd liep tot en met 31 juli 2021. Op 21 juni 2021 heeft de werkgever de werknemer schriftelijk meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Op 30 juni deelde de werknemer aan de werkgever mee dat hij per direct ontslag nam. De werkgever wees de werknemer erop dat de arbeidsovereenkomst niet tussentijds kon worden opgezegd. De werknemer is desondanks niet meer op het werk verschenen. De werkgever vorderde in een procedure bij de kantonrechter betaling van de gefixeerde schadevergoeding. Deze vergoeding is een bedrag gelijk aan het loon in geld over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben als deze van rechtswege zou zijn geëindigd. De kantonrechter kende deze vordering toe, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2021.

Daarnaast vorderde de werkgever terugbetaling van een onverschuldigde (loon)betaling wegens teveel opgenomen vakantiedagen. De kantonrechter wees ook deze vordering toe, omdat de werknemer erkende teveel verlofdagen te hebben opgenomen.